En los últimos meses se ha instalado el debate en círculos de élite acerca de la necesidad de un cambio Constitucional a través de un proceso constituyente. Sin perjuicio de los argumentos a favor y en contra de este cambio y de este proceso, poco se ha discutido acerca del contenido mismo de nuestra Carta fundamental y de sus pros y sus contras, mirados desde distintas perspectivas ideológicas.
Actualmente, la Constitución Política de la República cuenta con 129 artículos y 25 disposiciones transitorias, y ha sufrido numerosas modificaciones con respecto al texto original plebiscitado el 11 de septiembre de 1980, sobre todo en un plebiscito de reforma constitucional en julio de 1989, y luego del retorno a la democracia a través de los mecanismos establecidos en la misma Constitución para estos efectos. Según el libro “El Pacto” del profesor Claudio Fuentes de la Universidad Diego Portales, desde el retorno a la democracia se han modificado 79 artículos de la Constitución. Un número ciertamente no menor.
Los derechos y las libertades, y sus restricciones
Si se analiza la letra y el contenido de la actual Constitución, sobre todo en parte dogmática, hay varios artículos, incisos y cláusulas que merecen atención. En el capítulo I, artículo 1°, destacan las declaraciones “Las personas nacen libres” y “El Estado está al servicio de la persona humana”, dos sentencias inequívocamente liberales. Pero es en el artículo 19 en donde se consagran los derechos y las libertades individuales más importantes, entendidos como libertades en el sentido de no interferencia. Destacan en el artículo 19: el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; la igualdad ante la ley; la igual protección en el ejercicio de los derechos de las personas, incluyendo la garantía del debido proceso; el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia; la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; la libertad de conciencia; el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, incluyendo el derecho de trasladarse de un lugar a otro y entrar y salir del territorio de la República; la libertad de emitir opinión y de informar, sin censura previa; el derecho de reunión sin permiso previo; el derecho de asociación sin permiso previo; la libertad de trabajo y su protección, entendido como derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica; la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes; y el derecho de propiedad. Todos estos derechos y libertades aseguran un radio de libertades individuales en ausencia de interferencia, lo que es muy destacable e importante para las personas. Muy destacable también es el recurso de protección ante la Corte de Apelaciones, que se consagra en el artículo 20, el cual resguarda varios de los derechos del artículo 19 en caso de que las personas se vean privadas de ellos o amenazadas en su ejercicio, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales.
Ahora bien, estos mismos derechos y libertades presentan algunas restricciones discutibles o injustificadas. Por ejemplo, la libertad de conciencia y la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, se supedita a “que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”. Se puede estar de acuerdo en cuanto a la restricción en lo que concierne al orden público, pero ¿a la moral y las buenas costumbres? La moral es por definición personal, privada y subjetiva, y no existe una suerte de moral colectiva que pueda ser impuesta centralmente desde el Estado. Lo mismo aplica para las buenas costumbres, que es un concepto sin una significación práctica concreta. La libertad de enseñanza también se restringe en este sentido, ya que “no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”. El derecho de asociación también incurre en la misma falta cuando dice en uno de sus incisos “Prohibense las asociaciones contrarias a la moral”. La libertad de trabajo también se restringe en este sentido, ya que en uno de sus incisos dice que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, “salvo que se oponga a la moral…o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”. Es bastante discutible la existencia de un supuesto interés nacional que justifique prohibir alguna clase de trabajo. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica también se restringe en este sentido, ya que está supeditado a que la actividad “no sea contraria a la moral”. Por otra parte, la libertad para adquirir el dominio de bienes se restringe ya que “Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”. También se establecen limitaciones en cuanto al uso, goce y disposición de la propiedad, ya que está sujeta a “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. Si bien parece razonable poner limitantes en cuanto a la seguridad nacional, es bastante discutible que se haga lo mismo en cuanto a los supuestos intereses generales de la nación, a la utilidad pública y a la conservación del patrimonio ambiental.
En suma, las restricciones a los derechos y libertades, a mi juicio, carecen de justificación en lo que se refiere a la moral, ya que es un concepto personal, privado y subjetivo que no puede imponerse ni asumirse como común a todas las personas o grupos intermedios. Algo similar ocurre en cuanto al supuesto interés nacional, que es un concepto con un sesgo colectivista y cuya definición es ambigua. Las buenas costumbres, por otra parte, es un concepto bastante ambiguo y de muy difícil aplicación práctica, quedando a la discrecionalidad de quien las juzga en cada caso.
Otros aspectos discutibles del artículo 19 se refieren a obligaciones que impone el Estado. Por ejemplo establecer cotizaciones obligatorias en lo que se refiere al acceso a las prestaciones de salud y de seguridad social, y la obligatoriedad de la educación básica y media. Asimismo, se le asigna un importante rol al Estado en cuanto a la responsabilidad de la educación, ya que el Estado debe financiar un sistema gratuito para la educación básica y media, lo que constituye la noción de derecho social. Se puede argumentar que la educación básica y media son necesarias, pero no se desprende de eso que el Estado deba financiar un sistema gratuito. Los libertarios en cambio favorecemos la caridad y la filantropía privada por sobre la coacción estatal que se vale de los impuestos para financiar prestaciones universales. Además, se dice que le corresponderá al Estado “estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la nación”. Otra vez, sin desconocer el mérito o la importancia del desarrollo de áreas como las anteriores, eso no implica que el Estado deba asumir un rol de estimulación en actividades que los privados perfectamente pueden desarrollar por sí mismos, o bien pueden elegir no desarrollar en absoluto.
La libertad de enseñanza, a mi juicio, está incorrectamente definida, ya que el artículo 19 N° 11, inciso primero, afirma que “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”. Y luego, en el inciso cuarto, afirma que “Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media”. Y al final del mismo inciso, afirma que “Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel”. Es decir, la mal llamada “libertad de enseñanza” en el fondo es apenas una libertad de abrir y administrar colegios, nada más. No puede haber una verdadera libertad de enseñanza cuando el Estado exige contenidos mínimos obligatorios a través del Ministerio de Educación. Una libertad de enseñanza bien entendida no establecería requisitos de enseñanza de forma centralizada y permitiría una educación policéntrica, sin imposiciones del Estado.
Por último, la libertad de expresión se ve restringida por la existencia del Consejo Nacional de Televisión, consagrada en el artículo 19 N° 12, el cual no debiera existir, y además se dispone que una ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica.
Limitaciones al poder
Entre los aspectos positivos y destacables de la actual Constitución están las limitaciones al ejercicio del poder político. Veamos. El artículo 5° en su inciso segundo afirma que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Así, la Constitución establece una separación entre la democracia y el liberalismo, ya que protege cuestiones que están fuera del ámbito de la deliberación democrática porque pertenecen al individuo. El principio de juridicidad puede encontrarse en el artículo 6°, inciso primero: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República"; y en artículo 7°, inciso segundo: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Esto sin duda es otra limitación al poder político y a la discrecionalidad de la autoridad.
Otras limitaciones importantes al poder del Estado son aquellas que establecen los N°s 12, 21 y 24 del artículo 19. El N° 12 limita la participación del Estado en los medios de comunicación, al afirmar que “La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”. También se limita la actividad empresarial del Estado en el N°21, que establece que “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza”. Y finalmente, en el N°24 se establece una importante limitación a la posibilidad de expropiar la propiedad privada, al afirmarse que “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. Estas últimas son dos claras limitaciones al poder político, pero no absolutas, además de que se establece un procedimiento formal y regulado para indemnizar por la propiedad expropiada y para tomar posesión de la misma a condición de cumplir con la indemnización. Junto con esto, se deja abierta al expropiado la posibilidad de recurrir ante los tribunales para reclamar por la legalidad de la expropiación. Aunque a la inversa, desde una lógica libertaria la sola existencia de la posibilidad de expropiar, incluso bajo importantes limitaciones, es una amenaza latente sobre la propiedad privada. Al respecto conviene recordar a John Locke, quien afirmaba que "La naturaleza de la propiedad reside en que no le puede ser quitada a un hombre sin su propio consentimiento".
Un aspecto más complejo de analizar son las enormes atribuciones que concentra el Presidente de la República, en desmedro del poder legislativo. Sería más deseable un balance de poder que equilibrara más a los poderes Ejecutivo y Legislativo de forma que se contrapesaran más y en un caso ideal se anularan mutuamente entre sí, lo que de alguna manera se acercaría a satisfacer aquella conocida frase de Henry David Thoreau: “El mejor gobierno es el que menos gobierna”. Lo ideal siempre será un régimen de tipo parlamentario en que el poder esté disperso y no concentrado, en que los ministros puedan ser censurados o removidos de su cargo, y en que el Primer Ministro pueda ser forzado a disolver el gobierno mediante una moción de censura destructiva o constructiva del parlamento. Desafortunadamente Chile tiene una larga tradición Presidencial que hace muy poco viable pensar en un régimen parlamentario, por lo que la alternativa a eso es un mayor equilibrio de poder entre el Ejecutivo y el Legislativo.
Pluralismo y resguardos anti totalitarios
Un interesante caso de análisis se da con el artículo 19 N°15, el cual afirma que “La Constitución Política garantiza el pluralismo político” pero a renglón seguido limita esto cuando afirma que “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inhabilidad”.
¿Es este un resguardo válido? Si, lo es, porque la ética libertaria sostiene su derecho a la supervivencia, la cual se ve bajo amenaza por el establecimiento de un sistema totalitario o por el uso de la violencia o su incitación. En esto puede verse una extensión del principio de no agresión en lo que se refiere al disenso y la discrepancia con otras corrientes de pensamiento o movimientos o partidos políticos. Tal como es legítimo defenderse de una agresión previa, también resulta legítimo que la Constitución ponga freno a quienes pretendan valerse de la agresión para conseguir sus fines políticos.
Dogmas inapropiados
Finalmente, hay algunas declaraciones dogmáticas discutibles. Por ejemplo, el inciso quinto del artículo 1° establece que “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Se puede estar muy de acuerdo con los deberes del Estado en cuanto a la seguridad nacional y de proteger a la población y a la familia, pero ¿propender al fortalecimiento de ésta? A mi juicio, este no es un deber que debiera asumir al Estado, ya que basta con la protección antes señalada, considerando además que en este mismo artículo se declara dogmáticamente que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Propender al fortalecimiento de la familia aparece como un exceso de injerencia del Estado sobre esta asociación voluntaria entre las personas. Por último, podría declararse en forma más débil “no propender al debilitamiento de la familia”, por decirlo de alguna manera. Pero estas declaraciones dogmáticas se ven sobrepasadas por realidades ya conocidas, como el aumento en las tasas de divorcio, separaciones conyugales de hecho, familias disfuncionales, etc.
Otro principio dogmático que no debiera estar presente, a mi juicio, es aquel que establece en al artículo 17 los delitos relativos al tráfico de estupefacientes como causal de pérdida de la ciudadanía. Aunque coloca como condición agregada “y que hubieren merecido, además, pena aflictiva”. Esta declaración es inequívocamente autoritaria, toda vez que la sola existencia de la ley 20.000 es cuestionable y hasta puede justificarse su derogación por completo.
Finalmente, el artículo dogmáticamente más autoritario y casi fascista es el artículo 22, que establece que “Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”. El respeto se gana, no se impone por una declaración dogmática. Si bien muchos ciudadanos pueden sentir genuinamente un respeto hacia Chile y sus emblemas, este sin embargo no puede imponerse. Dicho sentimiento debe emanar de la conciencia individual de forma autónoma. El inciso siguiente de este artículo prosigue con que “Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena”. Otra vez, el deber de honrar a la patria no puede imponerse. Solo puede surgir de la conciencia y de los valores de cada persona. Habrán algunas personas que se autoimpondrán tal deber, como los integrantes de las Fuerzas Armadas, y otras que no. Lo mismo aplica en cuanto a contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena. El inciso siguiente prosigue con que “El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine”. El servicio militar obligatorio es una imposición y un sometimiento del individuo hacia el Estado. En la práctica se ha avanzado en llenar los cupos de forma voluntaria y recurrir a la obligatoriedad cuando no se llenan los cupos voluntariamente, pero aun así sería mejor eliminar toda forma de obligatoriedad.
Las declaraciones dogmáticas de los dos primeros incisos del artículo 22 constituyen más bien letra muerta, ya que es poco común y bastante sui géneris sancionar o enjuiciar a una persona por no rendirle honores a la bandera o al escudo nacional, o por no contribuir a preservar los llamados “valores esenciales de la tradición chilena”, como podrían ser actividades como el rodeo o el Te Deum del 18 de septiembre, o el mismo baile de la cueca. Por todo lo anterior, se haría bien en eliminar dichas declaraciones.
Conclusión
La actual Constitución Política de la República destaca por los amplios espacios de libertad en ausencia de interferencia que deja a las personas y por establecer la supremacía de estas sobre el Estado. Muy importantes son también las garantías del debido proceso y el recurso de protección. También destacan las limitaciones al poder político en cuanto a las decisiones mayoritarias, y en cuanto a restringir la posibilidad del Estado de actuar como empresario y de expropiar tan solo bajo condiciones especiales y siempre amparado por una ley especial o general. El resguardo del pluralismo político contra los movimientos o partidos totalitarios o que propugnen o hagan uso de la violencia también merece ser valorado.
Los aspectos negativos o discutibles son todas aquellas restricciones a los derechos y libertades en virtud de la moral, las buenas costumbres y el interés general de la nación. Tampoco se justifica la restricción a la libertad de expresión mediante en Consejo Nacional de Televisión ni la existencia de un Consejo de calificación cinematográfica. Las obligaciones de cotizar para acceder a prestaciones de salud y de seguridad social son discutibles ya que en estricto sentido atentan contra la libertad individual, y la injerencia que se da al Estado en cuanto a la educación se pone de manifiesto en el carácter de derecho social que tiene esta materia, en el caso de la educación escolar. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho a la educación es el único derecho social que reconoce la Constitución para efectos prácticos, lo cual puede considerarse como una concesión menor. La libertad de enseñanza no existe en el sentido de libertad para enseñar distintos planes educativos, sino que tan solo consiste en la libertad de abrir y administrar colegios. Los planes educativos siguen siendo de carácter centralizado y administrados por el Estado a través del Ministerio de Educación. Este último aspecto es negativo en cuanto a la diversidad de la educación, sumándole a esto el carácter obligatorio que se le da a la educación escolar.
El Presidencialismo exacerbado también es un asunto que puede mejorarse con un mayor equilibrio de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo. Y finalmente la imposición de deberes de honrar y la patria y respetar emblemas, es letra muerta prácticamente sin asidero en la realidad práctica, y por lo mismo carece de sentido que se manifieste por escrito en la Carta fundamental.
En lo medular, la actual Constitución es una buena Constitución en cuanto a que permite un amplio despliegue de libertades individuales y resguarda a las personas de la autoridad del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, tiene aspectos que pueden mejorarse precisamente para ampliar esa esfera de libertades y restringir aun más la interferencia y la intromisión del Estado en la vida y en las actividades de las personas.
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